無效施工合同結算是否計取“利潤”？
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。其法理基礎源于《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償……但是，無論是《解釋》還是《合同法》均未對如何“參照”、“折價補償”做出明確的規(guī)定。計算工程費用，無非是對各項組成費用即人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金的計算與匯總。司法實踐中，對于人工費、材料費、施工機具使用費大多僅在工程計量上存在爭議，是否需要計算的性質認定爭議并不大；對于稅金的計取則是以開具發(fā)票這一方式來確定，也無太大爭議。而利潤則不然，尤其是在實際施工人沒有資質的情形下。對此，有觀點認為，折價補償中的價應該是成本價，實際施工人不能因無效合同獲得利益，只有實際支出的費用才參照合同的約定計算；而另一種觀點認為，折價補償應以合同約定的計價方式為準，合同中對各項費用的約定均屬于《解釋》第二條中工程價款的組成部分，均不應扣除。本文將通過相關司法判例的整理分析，嘗試梳理法院對上述爭議費用的裁判觀點，以期對實務操作有所借鑒。反對者認為：利潤屬于非法所得，實際施工人不能因無效合同取得利益，應當予以扣除。關聯(lián)案例：在（2015）蘇民終字第00378號判決書中，一審法院宿遷中院（二審法院江蘇省高院也支持該觀點）認為：訟爭工程造價應按施工期間市場價格確定（因雙方沒有簽訂書面合同），但應扣除利潤部分……不具備建筑施工資質的實際施工人因違法分包承建工程取得的利潤，屬于非法所得，應予扣除。支持者認為：利潤是雙方約定的，可以參照計算。如果不支付利潤違背雙方真實意思表示，違背誠信原則。而且如果扣除利潤，則利潤就被發(fā)包人獲得，其因無效合同獲得實際施工人本應得的利益，違背公平原則。關聯(lián)案例1：在（2009）粵高法審監(jiān)民提字第43號判決書中，法院認為：工程承包方在將勞務及建筑材料物化到建筑工程的過程中同時產生了融入建筑工程產品當中的利潤，如因合同無效而不予計算，該利潤則被發(fā)包方獲得。發(fā)包方依據(jù)無效合同取得了承包方應得的利潤，這與合同無效的處理原則不符。
關聯(lián)案例2：在（2015）湘高法民一終字第278號判決書中，法院認為：陳隆基（實際施工人）完成了涉案工程，且已驗收合格并交付使用，《分包價格綜合統(tǒng)計匯總表》中對管理費和利潤也有明確約定，可以參照約定的工程價款支付。億國豪公司主張扣減歸其所有，將導致實際施工人融入建筑工程產品中的利潤被勞務發(fā)包人獲得，勞務發(fā)包人依據(jù)無效合同取得了實施施工人本應得到的利益，有違公平原則。而且億國豪公司明知陳隆基沒有資質仍同意由其施工，待工程交付驗收合格后又以其無資質為由拒付包括利潤、管理費在內的工程余款，也違背了誠實信用原則。故一審法院在工程款中計算了管理費和利潤并無不當。
我們的思考：
按照《解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經取得的非法所得。該條款中的非法所得應是實際施工人實際取得的利潤。但是，雙方在合同中約定的利潤僅是計劃利潤，司法鑒定意見中的利潤也往往基于合同的約定計算，該利潤并不完全轉化為非法所得?；诮ㄔO工程施工工期長、施工過程復雜多變的特征，實際施工人最終收益可能不如預期，甚至虧本。所以，筆者認為，實際施工人的利潤應以該工程應取得的工程價款與實際支出的全部費用差額來確定，應通過項目部賬務審計來確認。《解釋》第四條規(guī)定的收繳非法所得是對于承包人違法行為的懲罰，并非對發(fā)包人付款義務的免除，而且收繳還應以產生了非法所得（即發(fā)包人支付了利潤）為前提。此外《解釋》第二條也是規(guī)定參照合同的約定支付工程價款，并未剔除利潤。所以發(fā)包人要求扣除利潤的主張并沒有法律依據(jù)。此外，從價值考量的角度考慮，利潤對于合同雙方是此消彼長的關系，相對于實際施工人，發(fā)包人更不應該獲得該利益。因為利潤是由實際施工人勞動而產生，其價值已經融入到建筑工程產品中被發(fā)包人所取得。即使施工合同因為實際施工人沒有資質而無效，那也是對抗公權力而造成的后果，不應改變合同雙方權利義務的對等關系。所以，基于公平、誠實信用原則，發(fā)包人應當按照合同約定向實際施工人支付利潤。以上專家解讀意見根據(jù)行業(yè)專家在《求實造價論壇》上的討論內容匯總和總結，盡管力求拋磚引玉，但是難免存在認知偏差，不代表本公司專業(yè)觀點，不作為對文件理解的判斷依據(jù)，僅供求實軟件用戶學習、交流和探討，本文件最終解釋權歸發(fā)文部門所有。
